Какви са правомощията на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) при прехвърляне на собствеността (акциите) на дружество, лицензирано да извършва дейност по разпределение на електрическа енергия?

Това е ключовият юридически въпрос1 около скандала със “сделката” за акциите на "ЧЕЗ-България". И той очевидно няма еднозначен отговор. Моето професионално мнение е, че КЕВР има достатъчни и широки, макар и неясно формулирани компетенции. И съответно може да предотврати придобиването на бизнеса на всяко електроразпределително дружество от компания с неясна собственост и/или капацитет за извършване на дейността.

Що за сделка е това?

1. На първо място обаче трябва да се внесе яснота за характера на “сделката”. В публичното говорене се застъпват две тези. Едната е, че става дума за “сделка между частни компании”, в която държавата не може да се меси. Втората - че става дума за елемент на националната сигурност и държавната регулация е задължителна. Всъщност става дума за сложен смесен фактически състав, съдържащ административноправен и търговскоправен (частноправен) елемент.

1.1. Прехвърлянето на самите акции е изцяло частноправна сделка. Всеки собственик на акции в търговско дружество е свободен да ги продава, като определя цената и избира купувача. Сделката се урежда от българското (а не чешкото, както неколкократно беше заявено) търговско право. Чешкото право урежда единствено процеса на формиране на волята на продавача (в случая - решенията на надзорния и управителния орган), който е чешко търговско дружество.

1.2. Що се отнася до правото на новия собственик да упражнява дейността “разпределение на електрическа енергия”, то е изцяло в сферата на административното право. Възникването на това право е публичноправният елемент на цялата сделка.

Извършването на такава сделка има за цел смяна на собствеността върху електроразпределителната компания, но и запазването на нейния предмет на дейност. По тази причина сделката има смесен характер. Обичайно е задължението за плащане на цената на акциите/дяловете да възниква едва след осъществяване на целия смесен фактически състав, т.е., след като новите собственици са получили правото да разпределят електричество по българския закон. По тази причина изявленията, че “КЕВР може да проверява чак след като сделката е сключена”, са напълно некоректни и правно некомпетентни - проверката на КЕВР е елемент от сделката и предпоставка за влизането й в сила.

Всеки ли може да бъде собственик?

2. Основният административноправен въпрос е: “Съдържа ли българското законодателство изисквания към собствениците на електроразпределителни дружества?”

Краткият отговор е “НЕ”. Законът за енергетиката (ЗЕ) и Наредба № 3 на ДКЕВР от 21.03.2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката (НЛДЕ) не съдържат ясно формулирани изисквания към дружествата, които кандидатстват за лицензия за разпределение на електричество, към техните собственици и тяхното финансиране.

Означава ли това, че българската държава чрез законодателя си се е дезинтересирала от тези въпроси, т.е. че всеки, който отговаря на изискванията за регистриране на ЕТ или ЕООД по Търговския закон, може да бъде собственик на електроразпределително дружество?

Естествено, че не. Аргументите:

2.1. На първо място, подобно твърдение не издържа на елементарно логическо тълкуване по метода reductio ad absurdum. Ако изцяло липсва регулация или контролен механизъм, това означава, че всеки, в т.ч. терористична организация, чужди тайни служби или лица без базова грамотност, може да придобие монопол върху електроразпределението на определена територия. Очевидно е, че това не е така. В такъв случай съществуващата известна празнота в закона следва да бъде запълнена по пътя на тълкуването и аналогията.

2.2. На второ място, при първоначалната приватизация през 2004 г. българската държава е заложила в приватизационния договор множество и строги изисквания към кандидатите. Тези изисквания - опит в електроразпределението, обслужване на минимален брой абонати, пазарен дял, минимум нива на продажби, кредитен рейтинг, собствен капитал и др. - в основната си част не са насочени към платежоспособността на кандидата, а към капацитета му да управлява толкова специфична, сложна и мащабна дейност.

Изискванията към кандидатите следва да се считат, до изменения на лицензията (каквото досега няма), за елементи на самата лицензия. Съответно придобиването на електроразпределително дружество (което е по силата на закона монополист на част от българската територия) от лице, което не отговаря на изискванията, заложени през 2004 г., следва да се счита за нарушение или основание за изменение на лицензията. Няма никакво основание да приемаме тези изисквания за временни или еднократни, доколкото те засягат капацитета на лицензианта да осъществява тази дейност.

Ролята на КЕВР - конкретно

3. Какви са ясно описаните правомощия на КЕВР според действащото законодателство?

Независимо от вече изложеното те са значителни и предостатъчни, за да предотврати упражняването на дейност по електроразпределение от лице без необходимия капацитет или от лице без ясен произход на капиталите.

3.1. Дейността по разпределение на електроенергия подлежи на лицензиране по силата на чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗЕ и чл. 9, ал. 1, т. 7 НЛДЕ. Чл. 40, ал. 1, т. 1 ЗЕ съдържа конкретни изисквания към дружеството лицензиант да “притежава технически и финансови възможности, материални и човешки ресурси и организационна структура за изпълнение на нормативните изисквания за осъществяване на дейността по лицензията”. Чл. 10 и чл. 11 НЛДЕ, и особено ал. 2 на чл. 11 съдържат конкретни изисквания към членовете на управителните дела на дружеството, източниците на финансиране, опита на конкретните лица при упражняване на дейността. Чл. 13, ал. 1, т. 3 и сл. НЛДЕ уреждат структурата на капитала и финансовия модел на лицензианта като елемент от подлежащия на одобрение от КЕВР бизнес план.

Очевидно е, че при изменение на тези обстоятелства (неизбежно при сделка с акциите и промяна на собственика) се налага и изменение на лицензията. Това се потвърждава и - по аргумент на обратното основание - от текста на чл. 49, ал. 3 НЛДЕ, според който: “Промяната на наименованието на лицензианта и/или на адреса и седалището на неговото управление, преобразуването на лицензиант от една правна форма в друга, както и актуализирането на приложенията по ал. 2, т. 3 - 10 не се счита за изменение на лицензията.”

Налага се изводът, че по-съществени промени, в т.ч. собствеността на капитала, членовете на управителните органи и източниците на финансиране налагат и изменение на лицензията.

3.2. Очевидно е, че при цялостна промяна на собствеността на капитала на лицензианта КЕВР следва да пристъпи към изменение на лицензията. То се урежда в глава 4, раздел III, чл. 51 и сл. ЗЕ и глава 4, раздел I, чл. 61 и сл. НЛДЕ.

Именно от тези текстове е видно, че правомощията на КЕВР за изменение на лицензия са изключително широки, като законодателят е предоставил на регулатора и значителна дискреция при упражняването им. Според чл. 51, ал. 2 ЗЕ:

“Комисията има право на инициатива за изменение и/или допълнение на издадена лицензия:

1. (изм. - ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) за осигуряване на надеждността или за непрекъснатото и качествено снабдяване на клиентите с електрическа и топлинна енергия и природен газ;

2. (доп. - ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) при промяна на законодателството, както и за изпълнение на правнообвързващи решения на Европейската комисия или АСРЕ;

3. за осигуряване на националната сигурност и обществения ред, съгласувано със съответните компетентни държавни органи;

4. при опасност от увреждане на живота и здравето на гражданите, от увреждане на околната среда или на имуществото на трети лица, когато това не налага отнемане на лицензията, и/или по предложение на специализирани държавни органи в изпълнение на техните правомощия;

5. при разрешаване преобразуване на лицензиант или сделка на разпореждане, когато това не води до прекратяване на лицензията.”2

Според чл. 61 ал.3 НЛДЕ “Решението на комисията за образуване на производство по изменение и допълнение на лицензията не подлежи на обжалване”.

Очевидно е, че както по сигнал на ДАНС, така и по собствена преценка на рисковете КЕВР е свободна да наложи изменение на лицензията и да извърши цялостна нова проверка на дружеството собственик на лицензианта. В такъв случай за собственика на лицензианта има само две възможности - да се съобрази с изискванията на регулатора или да приеме отнемане на лицензията и назначаване на особен управител от КЕВР. Очевидно е, че в такъв случай купувачът по сделката за придобиване на акциите няма да плати цената и съответно сделката ще бъде развалена, а дружеството лицензиант ще запази досегашната си собственост.

В заключение - КЕВР има право да извърши пълна проверка на собствеността, финансирането и капацитета на купувача на "ЧЕЗ-България". Едва след такава проверка може да се коментира информирано дали този купувач може да извършва дейността “електроразпределение” въз основа на изменен лиценз. Преди провеждане на тази процедура няма как да бъде осъществен в цялост смесеният фактически състав на придобиването на дейността (и лицензията) на "ЧЕЗ-България".

Бележки:

1. Умишлено не засягам правомощията на КЗК и Дирекция “Финансово разузнаване” към ДАНС. Това са отделни теми, които следва да бъдат развити всяка в отделен материал.

2. Дадените примери са само основните текстове на законодателството с оглед ограничения обем на материала. ЗЕ и НДЛЕ съдържат още много разпоредби, даващи значителна свобода на регулатора да гарантира капацитета на лицензианта и да изменя лицензията, в т.ч. и детайлна процедура.

...

Авторът е управляващ съдружник в АС "Радан Кънев и партньори". Анализът е написан за Клуб Z.